在著作權法中,“思想與表達二分法”是一項重要原則。該原則將作品分為思想與表達兩方面,著作權法只保護對于思想觀念的獨創性表達,而不保護思想觀念本身。美國1976年《版權法》第102條(b)規定:在任何情形之下,不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達、展示或顯現的,對原創作品的版權保護都不擴及作品中的一切屬于想法、程序、過程、系統、操作方法、概念、原理及發現的部分。
思想,一般也稱“觀念”,是客觀存在反映在人的意識中經過思維活動而產生的結果,屬于認識,是無形的,思想僅存在于腦海之中,他人無法感知。所以,沒有實在的保護對象,何談保護?如果思想能夠以文字、言語、符號、聲音、動作、色彩等一定的表現形式,并具有獨創性的將其無形的思想表達出來,使他人通過感官能感覺其存在,才能成為著作權法保護的對象。
“思想與表達二分法”作為著作權法的基石,其地位具有不可替代性。一方面,二分法通過將作品劃分為“可保護的構成要素”和“不可保護的構成要素”,將版權保護的客體范圍控制在一定的范圍內。另一方面,在二分法產生之前,法官在版權侵權認定案件中無法厘清在具體的作品中哪一部分應當受到保護,判斷版權侵權在很大程度上依靠法官的法學專業素養,導致版權侵權案件的判決結果無法讓當事人信服。而“思想與表達二分法”的最大功能就在于區分作品受保護的要素和不受保護的要素,為版權糾紛提供了一個明確而統一的區分方法。如果不先區分思想與表達,獨創性的判斷會發生將思想也保護起來的可能,實質性相似原則涉及原被告作品的對比也會變的沒有意義。可見,二分法原則是版權法的基礎,其他原則的適用需要以區分思想與表達為前提。
根據“思想與表達二分法”,在涉及著作權的侵權案件中,需要判斷的是被告未經許可使用的究竟是原告作品中的思想觀念,還是思想觀念的表達。其實,思想和表達的分界線很模糊。在一些案例中,法院主要運用了“抽象-過濾-比較”三步法來認定侵權。三步法是“思想與表達二分法”原則運用于實踐的重要方法。在“抽象-過濾-比較”三步法中,首先將作品中屬于思想的抽象部分抽離,再過濾掉兩部作品中相同但又屬于公共領域的部分,最后將兩部作品剩下部分結合獨創性要求判斷是否構成實質性相似。其中,“抽象”和“過濾”正是對思想和表達之間的界線劃分,“比較”便是對兩者之間相似性的認定。“比較”的關鍵在于是否構成“實質性相似”。“實質性相似”是指在后作品與在先作品在表達上存在實質性的相同或近似,使讀者產生相同或近似的欣賞體驗。所謂“實質性相似”的法律本質是保護作品的獨創性表達。